República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006).
Ref.: exp. No. 230013110003-2002-00091-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de Norma Cecilia Navarro Yanez contra César Navarro Sáenz.
ANTECEDENTES
1. La demandante, nacida el 13 de septiembre de 1959, pidió que se declarara su condición de hija extra-matrimonial del demandado debido a que éste y su madre, Ena Rosa Yanez Herrera, sostuvieron relaciones sexuales en el periodo de su concepción, y, en consecuencia, que el demandado asuma las obligaciones alimentarias causadas desde el nacimiento hasta que cumplió la mayoría de edad y se ordene la inscripción de la sentencia en el registro civil.
2. En el sustrato fáctico de la demanda se dijo, en síntesis, que la madre de la demandante y el demandado sostuvieron relaciones sexuales extramatrimoniales desde 1951 hasta septiembre de 1959, periodo en el que hicieron vida común en la ciudad de Montería y en el corregimiento del Sabanal. El demandado abandonó a Ena Rosa cuando se enteró que estaba embarazada, aduciendo que él no podía tener hijos, según concepto médico.
3. El demandado replicó las pretensiones, negó los hechos base las mismas, además de proponer como defensas las que llamó falta de legitimación en la causa por activa e imposibilidad física para procrear.
4. En la clausura de la primera instancia, el Juzgado 3° del Circuito Familia de Montería declaró que el demandado es padre extramatrimonial de la demandante y ordenó inscribir la declaración en el registro civil, decisión que, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, fue confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El sentenciador de segundo grado, tras descartar la alegación del demandado sobre falta de legitimación por activa, fundada en que la demandante aparece con el apellido del segundo en el registro civil de nacimiento, por cuanto esto no afecta la prueba del hecho del nacimiento, anota que el examen de ADN, que no fue objetado en oportunidad, arroja un altísimo porcentaje de compatibilidad, pues se le asignó por los peritos científicos un fuerte grado de confiabilidad (99,9986%), y precisamente por ser un avanzado medio científico con escaso margen de error, la Ley 721 de 2002 considera que es suficiente para determinar la paternidad, de modo que obtenida se pueda dictar sentencia sin consideración a las demás pruebas.
En cuanto a la declaración extrapocesal de un médico que aportó el demandado sobre su esterilidad por padecer "orquiepididimitis bilateral", no se acreditó que hubiese sido congénita, ni que tal padecimiento existía antes de engendrar a la demandante. Aquel tampoco demostró que la madre de la demandante hubiese tenido, en la época de la concepción de ésta, relaciones sexuales con otros hombres.
LA DEMANDA DE CASACION
Como de los dos cargos formulados, el primero fue inadmitido al calificarse los aspectos formales de la demanda de casación, se pasa el estudio del cargo segundo, apoyado en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO CARGO
Alega el recurrente que se incurrió en la causal de nulidad por trámite inadecuado, ya que la demanda fue presentada el 26 de febrero de 2002, cuando estaba en vigor la Ley 721 de 2001, no obstante, el asunto discurrió por la senda del procedimiento ordinario, en lugar del especial consagrado en el artículo 7° de la citada Ley.
Subraya que el proceso es de investigación de la paternidad, para cuyo efecto se invocaron varias normas relacionadas con el tema, entre las que destaca el artículo 7° de la Ley 721 de 2001, que subrogó el 11 de la Ley 75 de 1968 en estos términos: "En todos los juicios de filiación de paternidad o maternidad conocerá el juez competente del domicilio del menor, mediante un procedimiento especial y preferente" (subraya el recurrente), trámite que no se siguió. Además, "la acción de investigación de la paternidad y la ordinaria de filiación extramatrimonial son dos instituciones que tienen aplicación en casos diferentes: en la primera cuando el presunto padre (o madre) está vivo, evento en el cual la demanda es dirigida en forma directa contra el presunto padre (o madre); en tanto que la segunda, o sea la de filiación extramatrimonial es dirigida en contra de los herederos del presunto padre (o madre) que ha fallecido."
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Es una realidad que el legislador ha dispuesto varias formas procesales para encauzar por caminos diferentes las diversas pretensiones que se llevan a la jurisdicción, como también previó el efecto deletéreo que pueden tener las desviaciones procesales según sea su gravedad. Uno de los más transcendentes episodios de nulidad procesal acontece cuando se incurre en un error de elección sobre el procedimiento aplicable al caso. De menor entidad son los yerros que se cometen si elegido correctamente el procedimiento, se produce una distorsión en el curso de sus etapas, como cuando se reanuda indebidamente el proceso, se suprimen los segmentos destinados a las pruebas o los alegatos, no se hacen bien las citaciones o hay insuficiencia en la representación. Por disposición del numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el error de elección del procedimiento a seguir genera nulidad insaneable, rasgo que lo distingue de aquel defecto venido de la alteración de alguna de las etapas del proceso, yerro este que en principio tiene vocación de ser purgado.
Es doctrina reiterada de la Corte que la causal de nulidad prevista por el citado numeral 4° del art. 140 del C.P.C., no opera ante cualquier irregularidad de la actuación procesal, sino cuando hay un verdadero y total cambio de las formas propias de cada juicio, es decir, cuando éste se lleva por un procedimiento totalmente distinto del que corresponde, según la ley, cual ocurre cuando "debiéndose seguir el ordinario se sigue el abreviado o el verbal, o cuando debiéndose seguir uno de éstos se sigue el ordinario, etc., es decir, cuando el rito seguido es uno distinto al que la Ley señala para el respectivo proceso, no cuando se omite, modifica o recorta alguna de las etapas de éste..." (G. J. tomo 152, pág. 179; reiterada en sentencia de 23 de agosto de 1995, G. J. tomo 237, pág. 2476, y sentencia de 7 de junio de 2002, exp. No. 7240).
2. Como quedó compendiado, protesta el recurrente porque el proceso se llevó por un procedimiento distinto del que legalmente corresponde, por cuanto se siguió el trámite ordinario y no el especial que mandó el artículo 7° de la Ley 721 de 2001, vale decir, que el asunto se tramitó por un procedimiento no mandado por el orden jurídico para el caso, y que se desatendieron las formalidades que consagra la Ley 721 de 2001 para la investigación de la paternidad, en concordancia con la Ley 75 de 1968.
Empero, en consonancia con la doctrina antes explicada, la censura no puede tener éxito, pues no hubo yerro en la elección del procedimiento que para este caso manda el legislador, ni tampoco es verdad que el proceso se hubiese adelantado con desdén de las formalidades específicas en torno a la investigación de la paternidad extramatrimonial, en especial, las previsiones probatorias consagradas en la aludida Ley 721, que el censor extraña.
En efecto, la inconformidad del recurrente anida en la imprecisión sobre la dualidad de los procesos de filiación, aún existente, y ese yerro del censor puede tener causa en las modificaciones traídas por la Ley 721 de 2001, de las cuales busca deducir que hoy por hoy todos los procesos de filiación se tramitan por el procedimiento especial previsto en la Ley 75 de 1968, modificado por aquella.
Por tanto, para mostrar cómo carece de razón, es oportuno hacer unas precisiones sobre el tema, ya que si bien las reglas traídas por la Ley 721 de 2001, valga resaltarlo, tienen como eje la práctica forzosa de la prueba genética en todos los procesos de filiación, salvo cuando ella se haga imposible, también es pertinente destacar que dicha ley no eliminó la dicotomía procedimental que venía rigiendo en esta materia, signada por la eventual presencia de un menor. En otros términos, la Ley 721 de 2001 entronizó como obligatoria la prueba genética más moderna en esos procesos, acogiendo, por cierto, el sentir que había establecido la jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en la exposición de motivos del proyecto de ley 038 de 2000, de la Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso 338, 18 de agosto de 2000, págs. 12 a 14). Y para ese propósito estableció unas reglas particulares en relación con dicha prueba, pero no unificó los trámites procedimentales sobre filiación, que siguen siendo distintos, uno especial, previsto por la Ley 75 de 1968, modificado por la Ley 721 de 2001, que en la actualidad debe observarse cuando el demandante de la filiación es menor de edad, y el otro, el ordinario, para los demás casos.
3. Sobre el tema es pertinente recordar que la Ley 83 de 1946 "orgánica de la defensa del niño" instituyó en los artículos 85 a 96 un procedimiento especial para la investigación de la paternidad de los menores, regulación que luego fue modificada por la Ley 75 de 1968, aunque manteniendo el carácter especial del proceso para menores, como se ve en los artículos 11 a 18 de esta última ley.
La Ley 721 de 2001 buscó adaptar la regulación de los procesos de filiación a los nuevos avances científicos sobre la prueba genética, lo cual hizo sin eliminar el procedimiento especial existente para filiación de los menores, antes bien, ratificó su vigencia en los artículos 7° y 8°, mediante los cuales dijo expresamente modificar los artículos 11 y 14 de la Ley 75 de 1968. En el primero de esos preceptos dispuso que de "los juicios de filiación de paternidad o maternidad conocerá el juez competente del domicilio del menor, mediante un procedimiento especial preferente", y en el segundo estableció nuevas reglas sobre las etapas del proceso.
Para los juicios de filiación de mayores de edad, debido a que carecen de un trámite especial, ha de aplicarse la regla residual del proceso ordinario que consagra el artículo 396 del estatuto procesal civil.
4. Empero de lo anotado, una cosa bien clara es que para cualquier proceso de filiación, el especial o el ordinario, deben aplicarse las perentorias reglas que sobre prueba genética trajo la Ley 721 de 2001. Es cierto que durante el trámite para la aprobación y expedición de ese estatuto, en las exposiciones de motivos y debates correspondientes, los legisladores pusieron particular énfasis en la necesidad de resguardo del derecho a la filiación de los menores, dada su calidad como sujetos de especial protección, criterio plasmado, por demás, en el artículo 12 de la ley citada, donde quedó dispuesto que "El Gobierno Nacional a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, adelantará una campaña educativa nacional para crear conciencia pública sobre la importancia y los efectos de la paternidad o maternidad, como un mecanismo que contribuya a afianzar el derecho que tiene el niño o niña de tener una filiación".
No obstante, esa circunstancia que desvela especial énfasis legislativo para la filiación de los menores, no demerita en nada la conclusión de que los procesos de filiación de todos deben beneficiarse del avance científico en materia de prueba genética, tanto más, si la ley antes citada ordenó los exámenes técnicos "en todos los procesos para establecer paternidad o maternidad", a más de ser justificada esa aplicación, pues inconcuso es que los mayores también tienen derecho a la filiación y a la mejor prueba posible dentro de la investigación judicial.
5. Ahora, precísase que si esencialmente las reglas del artículo 8° de la ley 721 de 2001 son propias del proceso especial de investigación de paternidad o maternidad de menores, pues el mismo modificó el artículo 14 de la Ley 75 de 1968, el hecho de que algunas de esas diligencias se apliquen al proceso ordinario de filiación, no apareja la nulidad de este último, salvo cuando se troca en su totalidad el procedimiento, o se produce una distorsión que acompase con otra causal de invalidez procesal. Al fin de cuentas, lo que importa en ambos procesos de filiación -especial u ordinario-, es que dentro de sus respectivos contornos o estructuras, se apliquen las reglas pertinentes para que se practique la prueba genética que de manera obligatoria manda la Ley 721 de 2001.
6. De donde brota que en este asunto no puede hallarse la nulidad que invoca la censura, pues ciertamente el procedimiento ordinario, seguido aquí, es el adecuado para el reclamo de filiación de personas mayores de edad, como la demandante de este caso, visto que el procedimiento especial regulado por la Ley 75 de 1968, con las modificaciones que introdujo la Ley 721 de 2001, se reserva para la filiación de menores, conforme viene de verse.
Por eso, no puede hallar arraigo la queja del censor en torno al procedimiento seguido en este caso, comoquiera que, se reitera, no era factible seguir el proceso especial.
Pero además, el recurrente también edifica en el viento si lo que pretende echar de menos es la prueba forzosa que mandó la Ley 721 de 2001, ya que el juzgador de primer grado dispuso en el auto admisorio de la demanda la práctica de la prueba "de marcadores genéticos", "de conformidad con la Ley 721 de diciembre de 2001" (folios 14 del cuaderno 1), y sobre el desarrollo de dicha prueba se insistió en el decurso procesal. Presentado el dictamen, en trámite de la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes por el término de tres días (folio 62 ibídem), luego de lo cual el juez estimó pertinente dictar sentencia, según la interpretación que hizo de las reglas fijadas por la Ley 721.
De esa manera, no puede acusarse la actuación por omisión de las pautas fijadas en el citado ordenamiento legal para la práctica de la prueba genética en los procesos de filiación.
Es más, de lo único que puede acusarse al juzgado es de haber omitido la etapa de alegatos, lo que hizo en desarrollo de la interpretación según la cual, si la prueba es concluyente la sentencia es inmediata, pero en tal caso, trataríase de la omisión de un segmento del proceso que, además de no estar invocada en el recurso extraordinario, tiene que considerarse saneada, pues conforme al precepto 143, inciso 5°, del estatuto procesal, no puede "alegar las nulidades consagradas en los numerales 5 a 9 del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla", y en el asunto bajo análisis, el recurrente no la planteó oportunamente.
De ese modo, como no hubo una alteración radical del procedimiento a seguir para la demanda de investigación de la paternidad, ni se desatendieron las normas sobre la prueba genética, no tiene cómo salir airosa la acusación que se hace.
Entonces, como el recurso de casación no prospera, el recurrente será condenado al pago de las costas causadas en el mismo.
DECISION
Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha y precedencia anotadas
Condénase en costas del recurso a la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
EVP - exp. 23031311003-2002-00091-01 2
